"영장청구권에 수사권 포함" vs "경찰수사·검사영장 확대일뿐"

헌법상 기본권 침해 소지 곳곳에…공수처법 등과 충돌 보완도

더불어민주당 '검수완박'(검찰 수사권 완전 박탈) 법안의 위헌성 논란이 불붙고 있다. 검찰은 물론 변호사단체, 학계는 물론 사법부까지 문제점을 지적하며 '졸속입법' 우려가 걷잡을 수 없이 번지는 모양새다. 

21일 법조계에 따르면 현재 진행되고 있는 위헌 논란의 핵심쟁점은 Δ영장청구권 Δ불기소처분권 Δ기본권 침해 Δ대통령 권한 침해 등 4가지로 요약된다. 여기에 공수처법과 공정거래법 등도 함께 개정해야 하는 것도 문제로 지적된다. 

법률 전문가들도 법조문 해석에 따라 위헌과 합헌 의견이 엇갈린다. 하지만 위헌 의견에 다소 무게가 실리는 분위기다. 김형두 법원행정처 차장이 지난 19일 국회 법제사법위원회 1소위원회에 출석해 "위헌설을 주장하는 교수들이 더 많아 다수설이어서 유력하다"고 말한 것도 같은 맥락으로 풀이된다. 

◇"영장청구권에 檢수사권 포함" 해석 엇갈려…불기소 처분권에도 수사권 보장

가장 첨예하게 부딪히는 부분은 '영장청구권'이다. '검수완박' 저지에 사활을 건 검찰은 수사권 박탈이 헌법의 영장청구권 조항에 반한다고 주장한다. 기소권 없는 수사권은 존재할 수 있어도, 수사권 없는 기소권은 존재할 수 없어 검수완박 자체가 위헌이라는 입장이다.

헌법 12조 3항은 '체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'고 규정한다. 16조에서는 '모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'고 검사의 역할을 구체적으로 명시했다.

검사에게 영장청구권이 있다는 게 헌법에 명시돼 있고 수사 없이 영장을 청구하는 것이 불가능하기 때문에 수사권 박탈이 위헌이라는 논리가 가능해진다. 검찰을 비롯한 민주당안 반대 측에서 "검수완박이 검사에게 영장 신청권을 부여한 헌법의 취지에 정면으로 반하는 것"이라고 주장하는 이유도 여기에 있다. 

반면 민주당을 비롯한 검수완박 찬성 측에선 "수사기관으로서 영장 청구권을 부여한 것이 아닌 수사 과정에서 발생하는 여러 인권 침해를 차단하기 위한 인권 옹호기관으로서의 지위를 부여한 것"이라고 반박한다.

학계에서도 영장청구권을 둘러싼 헌법 조문 해석에 따라 합헌과 위헌이 갈린다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 "현재도 수사는 경찰이 하고 수사결과 영장을 신청하면 검사가 청구하는 형태로 많이 된다. 그 범위가 더 확대되는 것이지 이게 전혀 없던 것을 하는 게 아니다"라며 "그간 경찰이 수사하고 검사가 영장 청구한 게 다 위헌이었다는 건가. 그건 점에서는 위헌이 아니라고 본다"고 말했다.

다만 장 교수는 "형소법 조항들 중 마치 경찰이 영장을 청구할 수 있는 것처럼 돼 있는 부분은 위헌이라고 말할 수 있는데, 그런 것들은 문구 수정만 하면 쉽게 고칠 수 있다"고 덧붙였다.

반면 이창현 한국외대 로스쿨 교수는 "헌법에서 검사 영장신청에 의해서 법원이 발부한다고 했기 때문에 결국은 수사의 가장 핵심적인 대물적·대인적 강제처분이 압수수색이나 구속 체포와 같은 강제처분에서 검찰과 법원의 판단의 일치에 의해 결정이 된다고 봐야 한다"며 "검찰을 수사기관으로 당연히 상정하고 기본권 규정이 만들어졌다는 생각"이라고 밝혔다.

이 교수는 "검사 외에 다른 수사기관을 추가하는 것은 문제가 없는데 검사 자체를 수사기관에서 빼는 것은 위헌"이라고 덧붙였다. 

민만기 성균관대 법학전문대학원 교수도 "압수수색, 인신구속 등은 당연히 수사권을 전제로 하는 것"이라며 "수사 안 하는 사람에게 영장 청구권이 있을 수 없다"고 지적했다.

사법부는 영장청구권한과 관련한 합헌, 위헌 판단에 즉답을 내놓지 않았지만 위헌 가능성을 배제하지 않는다. 개정안 일부 문구에서는 헌법에 불합치할 소지가 짙다는 의견을 내기도 했다.

국회 법제사법위원회에 제출한 법안검토 내용에 따르면 법원행정처는 "제 217조 제2항은 사법경찰관이 검사를 거치지 않고 바로 사후 압수수색영장을 청구할 수 있는 것처럼 되어 있어, 수사단계 압수수색영장의 발부를 검사의 신청에 의하도록 하고 있는 헌법 제12조 제3항, 제16조에 부합하지 않는 측면이 있다"고 지적했다.

헌법 제28조의 형사보상에 나온 불기소 처분권에 이미 검사의 수사권이 보장돼 있다는 주장도 제기된다.

이호선 국민대 법대 교수는 "형사피고인이나 피의자가 무죄판결을 받거나 불기소 처분을 받은 경우 형사보상을 청구할 수 있게 돼 있다"며 "헌법에 불기소처분권이 있다는 것은 검사에게 수사의 종결권이 있다는 얘기다. 수사권 배제는 말이 안 되는 것"이라고 분석했다.

그러면서 "불기소 판단에는 고도의 판단과 사실관계를 직접 보는 게 필요한데 검사를 안 거치게 하면 그것 자체로 위헌"이라며 "헌법 28조의 불기소처분권을 삭제하지 않는 이상 검찰에서 수사권을 뺏을 수가 없다"고 했다.

◇검수완박 "기본권 침해, 위헌"…대통령 헌법상 권한도 침해

검사의 영장청구 권한을 둘러싼 헌법 12조·16조 해석 차이와 별개로 개정안의 기본권 침해 요소를 지적하는 목소리도 나온다.

대한변협은 개정안에 대해 "헌법 제12조가 정하고 있는 신체의 자유 보장, 영장주의의 내용, 실질적 적법절차와 변호인조력권의 보장, 헌법 제27조의 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리와 신속한 재판, 무죄추정 원칙의 준수, 범죄피해자진술권의 조화 등 중요한 요소가 갖추어져야 하고, 이들 기본권의 보장을 후퇴시키는 방향으로 개정되어선 안 된다"고 우려를 나타냈다. 소송법규정에 전면 적용될 수는 없지만, 불이익한 소급이 발생한다면 그 개정은 헌법에 위반되는 것으로서 허용될 수 없다는 설명이다. 

특히 변협은 가정폭력·아동학대·성폭력 사건 등에서 피해자 보호와 기본권이 침해될 소지가 크다는 점도 문제 삼는다. 변협은 "피해자 국선변호사의 지정 등과 같은 공소제기 전 이뤄지는 소송조차 적시에 할 수 없게 돼 피해자보호를 현저히 해친다"며 "피해자에 대한 2차 피해를 예방할 수 없게 하고, 헌법 제27조 제5항의 범죄피해자의 진술권까지 한꺼번에 저해하는 위헌적 결과를 불러올 수 있다"고 비판했다.

장영수 교수도 "헌법의 기본권 측면에서 볼 때 (검수완박 입법시)수사 관련한 공백이 불가피하다"며 "국민 인권보호의 사각지대로 만들기 때문에 위헌"이라고 지적했다. 이어 "수사 공백으로 인한 국민의 인권침해 문제와 양향자 의원 사보임에 대해 안건조정위원회를 편법적으로 운영한 것이 위헌 가능성이 크다"고 덧붙였다.

검찰 일각에선 대통령의 고유권한을 침해해 위헌이란 주장도 있다. 대검 특별대응 TF를 이끌고 있는 강백신 부장검사는 "검찰의 수사권이 폐지되면 사법경찰이 국가 수사권의 대부분을 집행한다"며 "행정부 수사권의 절대적 비중에 대해 대통령의 통할권 행사 통로를 차단시키는 법률은 대통령의 헌법상 권한을 침해하는 위헌적 법률"이라고 지적했다.

위헌 논란과 별개로 검수완박 법안이 급하게 설계되면서 다른 법과 상충되는 면을 충분히 다듬지 못했다는 점도 문제다. 공수처법과 공정거래법 등의 추가 개정이 불가피할 전망이다.

공정거래법은 129조 제3항은 '그 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁 질서를 현저히 해친다고 인정하는 경우 검찰총장에게 고발해야 한다'고, 5항에서는 '감사원장, 중기부장관, 조달청장의 고발요청이 있을 때는 검찰총장에게 고발하여야 한다'고 돼 있다. 변협은 "공수처법 제47조에서 검찰청법을 준용한다고 규정하고 있어, 공수처법 또한 같이 개정을 해야 바람직하다"고 설명했다.

기사제공=뉴스1(시애틀N 제휴사)